“作为网络服务提供商，不可能逐一核实海量应用程序中的内容”“涉案应用程序为免费应用程序，苹果公司并未直接从中获利”，这两点是苹果公司在案件审判中主要强调的免责理由。果真如此吗？苹果公司究竟应不应该承担侵权责任？

根据侵权责任法的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。可见，除法律另有规定外，承担侵权责任一般以主体具有过错为要件。本案中，苹果公司作为网络服务商所提供的服务，是用户的侵权行为得以实施、侵权后果得以发生的客观条件，侵权行为客观存在已无异议，故是否构成侵权，取决于苹果公司有无主观过错。即使苹果公司参与了侵权行为，若其并无过错，仍可能免于承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。

本案所呈现的证据，无法认定苹果公司具有故意即“明知”，只能通过注意义务判断其有无过失。过失是指行为人未达到应有的注意程度，这种注意程度或是法律法规所明确要求的，或是一个“理性人”所应具备的，易于为外界感知和认定，即“应知”。具体来说，需根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息能力、网络服务提供者是否主动对作品作了选择、编辑、推荐等各种因素，认定网络服务提供者是否构成应知。

苹果公司之所以被判侵权，就在于法院认定其应知而未尽到合理的注意义务。承担什么样的注意义务是合理的，需要综合考虑苹果公司作为苹果应用商店的运营者，对网络服务平台的控制力和管理能力。众所周知，苹果操作系统是一个相对封闭的操作系统，苹果公司通过一系列协议的签署，基本控制了该平台上应用程序开发的方向和标准。根据协议，苹果公司不仅收费许可相关开发商使用苹果公司的软件编写、测试应用程序，还要求开发商开发的所有应用程序必须向苹果公司提交并由其选择分销。对于可以在苹果应用商店上发布的应用程序，苹果公司有权作出符合其自身政策需求的选择与挑选。因此，苹果公司对苹果应用商店网络服务平台及通过该平台传播的应用，具有很强的控制力和管理能力，不同于单纯提供信息存储空间服务的网络服务提供者。苹果申辩“作为网络服务提供商，不可能逐一核实海量应用程序中的内容”，其理由显然不能成立。

审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件的司法解释还规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高注意义务。虽然苹果公司对本案涉案应用程序并不收取固定比例的相关费用，但认定是否具有较高的注意义务，主要考量的是其对网络服务平台的控制力和管理能力，并非以是否收费作为唯一的考量因素。收费了，自然是更加确定侵权责任的归属。没收费，也不能以此为由要求判定免责。

苹果公司在应当知晓涉案应用程序为应用程序开发商未经许可提供的情况下，仍未采取合理措施，故可以认定苹果公司并未尽到合理注意义务，具有主观过错，其涉案行为构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由此看来，这场官司苹果公司输得并不冤枉。