本期受邀嘉宾 

  河南省南阳市卧龙区人民法院法官

乔国和

杨俊召

王庆善

  编者按 生活中，您可能曾为亲属或是朋友向他人借款提供过担保，您可能在按揭贷款买房时向银行抵押您所购买的房产，您也许还会为解燃眉之急将您的财物质押给他人。担保是人们日常生活中最常见的民事法律行为之一，也是现代商品经济社会中最广泛采用的规避风险的法律手段。其作用在于提供信用支持。对于合同双方都能按照诚信原则进行交易，担保无疑有着举足轻重的保障作用：对债权人来说，担保可以保证合同的履行，避免和减少债权人的风险；对债务人来说，则督促其自觉履行债务。本期即选择了四种常见的担保法律问题及有关案例，邀请三位法官，结合其多年的民事审判经验，为您答疑解惑。

之 一

信用卡担保人要为超额透支担责吗

信用卡保证合同的保证人承担的不是无期限、无限额的连带保证责任，其承担保证责任的范围应该根据信用卡的有效期和银行允许持卡人信用透支的额度进行确定

  ［案例简介］ 袁某在某银行申请办理信用卡一张，透支额度上限为1万元，唐某为袁某提供担保。袁某于2007年7月21日开始透支，共计本金14019.35元，利息1821.07元，合计本息15840.42元。银行多次催收未果，于2008年6月22日诉至法院，称唐某作为袁某的担保人，应对袁某使用信用卡所发生的全部债务承担连带清偿责任。唐某则表示，袁某的透支超出了信用最高限额，他不应承担超额的保证责任。

  乔国和法官表示，持卡人申办信用卡后透支，未按规定及时归还透支金额和利息，应承担民事责任，这一点毋庸置疑。但审判实践中，争论的焦点在于保证人是否应当对持卡人因使用信用卡而产生的全部债务承担连带责任？对此，银行和保证人有着不同的理解。

  乔国和法官认为，保证人是否应当对持卡人因使用信用卡而产生的全部债务承担连带责任，关键在于如何正确理解信用卡纠纷中保证合同的性质。  《担保法》第14条规定：保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。该法条规定了民事主体在经济活动中可以订立最高额保证合同。

  乔国和法官认为，信用卡纠纷中的保证合同属于典型的最高额保证合同。在保证合同订立时，主债权债务并没有发生，保证人只对将来一定期间内持卡人的不确定的透支债务承担有限的保证责任，保证人的保证责任受到担保数额的限制，即保证人对持卡人的透支数额的担保应该是有限的。

  首先，保证人的保证责任范围应该是有限的。信用卡纠纷中的保证合同除了保证条款外，根据约定，信用卡章程和保证合约也是保证合同的一部分，对银行和保证人具有法律约束力。但无论是保证条款，还是信用卡章程或者保证合约，都是银行单方面预先制定的格式条款。当银行和保证人对“保证责任范围”产生不同的理解时，根据《合同法》第四十一条规定，应该作出不利于银行一方的解释，而银行不能以信用卡章程中规定的透支限额是行业进行风险管理的内部控制指标为由，要求担保人承担的保证责任不受透支限额限制。 

  其次，保证人的保证责任范围应该是善意的透支。所谓透支，是指持卡人在银行信用卡账户上资金不足或者已经没有资金的情况下，根据双方的预先约定，超过信用卡上预留资金的额度使用信用卡进行消费的行为。透支是信用卡的主要功能之一。但并不是所有的透支都为立法或者双方约定所鼓励，持卡人必须在允许的信用额度内进行透支并在约定的期限内偿还本息，构成善意透支，才是一种为法律所允许的行为，也为保证人进行信用额度担保的本意所在。事实上，现实生活中没有一个理性的人会因为血缘或者朋友之间的信任关系而愿意为其提供无期限、无限额的无偿担保。

  王庆善法官进一步解释说，当持卡人超过信用卡章程规定的信用额度透支并在约定期限内没有归还本息，经银行发出通知催收后仍不归还，继续突击取现或者进行消费，应该认定为恶意透支。对于持卡人的恶意透支行为，银行应当负有止付的义务。如果在银行提供的信用卡担保格式合同中，没有规定银行因为自身的疏忽大意或者放任等过失未能及时止付所应承担的民事责任，实质上是加重了保证人的责任。这种免除自己责任，加重对方责任的格式条款规定显失公平，根据《合同法》第四十条规定，应属无效。

  此外，不能否认的是，当持卡人超过信用卡章程规定的信用额度透支并在约定期限内没有归还本息时，已构成违约。对于持卡人违约后，因银行没有采取任何措施而导致持卡人任意超信用额度透支产生的损失，根据《合同法》第119条规定，只能由银行自行承担，也无权要求保证人清偿。

  所以在本案中，信用卡纠纷中保证合同的保证人唐某承担的不是无期限、无限额的连带保证责任，其承担保证责任的范围应该根据信用卡的有效期（决算期）和银行允许持卡人信用透支的额度进行确定。

之二

购买已抵押房产该如何应对

开发商私自抵押房产后，购房人可以依法享有抵押合同的撤销权、房屋所有权的请求权，以及交付全部或者大部分房款前提下的优先权 

  ［案例简介］ 王女士购买了某房地产公司开发的一套期房，约定一年后交房，王女士交付了购房全款。购房合同签订半年后，王女士从其他途径得知，房地产公司在未告知她的情况下，为解决建设资金问题，将其开发楼盘的多栋房产抵押给第三人某银行，其中即包括王女士所购房屋。王女士找到开发商理论，开发商表示该抵押行为并不会影响王女士的入住，待抵押解除后，也不会影响王女士办理房产证。但王女士对此十分担心，不知可以采取哪些措施保障自己的权益。

  商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人的情况，主要发生在一些商品期房的销售过程中。对此，2003年4月28日公布的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，发生上述情况，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”

  乔国和法官说，这一解释的用意，是为了保护消费者的合法权益，惩罚出卖人的民事欺诈行为，平衡第三人的利益。本案中，开发商私自抵押房产的行为是否有效，王女士究竟可以采取哪些法律措施维权呢？乔国和法官表示，在本案的情况下，买受人可以依法享有抵押合同的撤销权、房屋所有权的请求权，以及交付全部或者大部分房款前提下的优先权等三种法律救济方式。

  出卖人与第三人就该房签订的抵押合同，或者无效，或者可申请撤销。为了维护交易的安全性、稳定性，《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”出卖人与买受人订立商品房买卖合同在先，双方的民事行为已成立并具有法律约束力。出卖人在未告知买受人的情形下，又将该房抵押给第三人，这是对先成立的商品房买卖合同的擅自变更或者解除。如果买受人不同意变更或者解除，则出卖人将该房抵押给第三人的行为，因违反《民法通则》第57条强制性规定，应当是无效的。

  但是，由于房产所有权实行登记过户制度，如果出卖人将该房抵押给第三人时，买受人尚未经过登记过户取得该房所有权，而第三人又没有与出卖人恶意串通，一般法院不会认定抵押行为无效。在此情况下，买受人可以该抵押行为不公平且损害了自己的利益为由，申请人民法院撤销该抵押行为。

  同时，买受人可以请求获得该房屋的所有权。按照《合同法》的相关规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，买受人可以依据商品房买卖合同的约定，要求出卖人继续履行合同，依法将买受人所购买的商品房登记过户，交付给买受人。

  值得广大购房人注意的是，在交付全部或者大部分（50％以上）房款前提下，买受人获得房屋所有权的请求权优先于第三人的抵押权。2002年6月20日公布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条又规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

  杨俊召法官解释，从顺序上看，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权优先于建筑工程的承包人的优先受偿权，而建筑工程的承包人的优先受偿权又优于抵押权和其他债权。因此，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权，自然优先于第三人的抵押权。

  为了防范上述风险的发生，杨俊召法官提醒，除购房人可在房产管理部门查询其所购房产的抵押登记情况外，银行在办理房产抵押贷款时，应严格在抵押房产所在地对抵押房产的位置、产权、抵押等相关情况进行公示，避免开发商在设定抵押时对购房人和银行的欺诈行为，保障银行抵押权的安全。

之三

抵押物能否再次为债务担保

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押

  ［案例简介］ 郑某自有一栋房产，评估价值约300余万元，已向某银行抵押贷款120万元。因为生意上的需要，郑某准备将该房产再次抵押，为50万元的债务提供担保。然而郑某到房管部门咨询时，得到的答复却是：“除非原抵押权人贷款银行同意，否则不能再一次抵押房产，房管部门也不会为此作抵押登记”。郑某十分困惑：自己已抵押给银行的房产，就不能再为他的其他债务提供担保了吗？

  “根据现有的法律规定，这应该是没有任何障碍的。”乔国和法官表示，关于抵押权的法律规定主要见于《物权法》和《担保法》的相关规定。由于《担保法》是1995年颁布的，而《物权法》是2007年才颁布，并且《物权法》第178条明确规定，《担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。所以，本案主要是依据《物权法》关于不动产抵押的相关规定。

  2007年10月1日起施行的《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。根据该条的规定，可以看出：抵押权是不转移抵押物的占有的物权。抵押权人并不在实体上占有抵押物，这也是抵押权区别于其他担保形式的特别之处。由于抵押权的这一特性，同一抵押物上可以设定其他物权，较常见的方式为同一抵押物上再次、重复设定多个抵押。

  那么，重复设定的抵押是否有次数限制呢？回答是肯定的。乔国和法官介绍，我国《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。对再次抵押中抵押权的实现问题，我国《物权法》第199条作出了明确规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例受偿”。由此可见，我国立法对再次抵押是予以肯定的。

  乔国和法官解释说，我国担保法规定了在抵押物价值高于抵押担保的债权时，可在差额范围内再次抵押。因为抵押权的设定，仅是实现物的担保价值，即以其交换价值保证履行债务。为最大限度地实现该价值，充分发挥其担保融资功能，法律对再次抵押应该是鼓励的，现行法律规定也确实如此。《物权法》第199条专门规定了再次抵押的清偿顺序，就是为了实现该功能。

  不过，本案中，房管局称郑某必须经银行同意方可再次抵押房产，也有一定的法律依据。

  杨俊召法官认为，根据《物权法》和《担保法》的相关规定，抵押权人享有担保物权，但并不影响抵押人原来的物权，抵押人还享有占有、使用、收益、处分权。设定抵押权后，抵押物并不转移占有，抵押人只要不减损抵押物的价值，完全可以自由行使自己的所有权，包括行使处分权，将抵押物转让。但行使处分权时，要注意保护抵押权人和受让人的知情权和同意权。

  《担保法》第49条第1项规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。我国《物权法》对转让行为采取了更审慎的立法态度，该法第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由抵押人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。” 

  根据这些法律规定的立法精神，为防止出现欺诈和抵押风险，现实中，房管局一般都要求房产所有人要经过抵押权人即贷款银行同意后，方可办理再次抵押的登记手续。因此杨俊召法官建议，本案中，尽管郑某所担保的债权并没有超出其抵押物房产的价值，但要再次抵押还是应首先和银行联系并征得银行同意为妥。

之四

让与担保物所有权归谁

让与担保是一种非典型担保，指担保人为担保债务人债务的履行，将担保标的物所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后，标的物应返还给担保人

  ［案例简介］ 原告广东某公司与被告河南某公司签订一份买卖合同。合同约定被告为原告在河南某地区的经销商，被告一年销售原告产品不得低于200万元。为了保证合同的履行，被告应原告的要求，向原告提供担保，除提供自己的房产外，还提供自己价值29万元的别克轿车、价值29.8万元的本田雅阁轿车一辆作抵押，但该两辆汽车必须过户到原告董事长名下并由原告使用，若被告结清所有货款，原告应将车辆交还给被告。被告按原告的要求，将该两辆汽车过户到原告董事长的名下并交付给原告，双方履行合同。2006年3月，双方在合同履行中产生70万元欠款，并对过户到原告董事长名下的两辆汽车所有权归属产生争议。原告于2007年7月诉至法院，要求被告支付欠款并以两辆汽车承担担保责任。

  本案中，被告将车辆过户在原告名下并交付原告直接控制以担保合同履行的行为，是典型的让与担保行为。杨俊召法官介绍，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权或者其他权利转让给债权人。当债务清偿后，标的物应返还给债务人或者第三人；当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产优先受偿。案例中原告按被告要求将2辆轿车过户在原告董事长的名下，其目的就是让被告担保结清将来所欠的货款。在结清货款的情况下，原告将车辆交还给被告。很显然，与让与担保的构成要件是相符的，应当认定为让与担保。

  让与担保是非典型担保，是指与《物权法》和《担保法》规定的典型的担保形式相比，有所不同，不是典型的担保形式，它具有自己的特点。在审判实践中，其容易与《担保法》、《物权法》规定的抵押、留置、质权相混淆。

  让与担保合同成立后，债务人或者第三人提供的担保标的物的所有权必须转移到债权人名下。而抵押、留置、质权合同设立后，其标的物的所有权并不发生转移。关键的区分点在于担保的标的物的所有权是否发生了转移。

  可见，在让与担保中，担保物的所有权是归担保权人所有的。在本案中，两辆汽车过户到原告董事长名下，自然其所有权应归该董事长所有。但这种所有权是否有所限制，该董事长可以随意处分这两辆汽车吗？

  杨俊召法官解释，虽然让与担保的标的物过户在债权人的名下，但在债务人的履行期限到来之前，债权人债务人均无权将该标的物进行处分。这与抵押是不同的，抵押成立后，抵押人却可以在债务履行之前对抵押的标的物有部分的处分权，如可以将超过债权数额的部分再次抵押，还可以将标的物（如房屋）进行出租等。

  此外，让与担保的债权人要在债务人履行债务后将标的物返还给债务人，并且与债务人办理过户手续，将所有权转移至债务人名下，还原到让与担保前标的物原来的状态。而抵押物本来在抵押设立时就不发生所有权的转移，在债务人履行债务后，债权人基于抵押享有的抵押权消灭，抵押物上的权利负担也随之消失，不存在返还标的物的问题；在质权和留置权中，质权人和留置权人只是依法律规定合法地占有标的物，也不发生所有权转移问题，只是在债务人履行债务后，将标的物的合法占有权返还给债务人。

  这意味着，本案中原告董事长虽然暂时拥有两辆汽车的所有权，但却不能随意出卖、损毁汽车。在被告偿还原告欠款后，原告董事长必须将汽车重新过户到被告名下，并保证汽车的完好，否则就要承担损害赔偿责任。

  “让与担保在现实生活中时常发生，然而很多人对它的认识却是比较模糊，当事人双方有哪些权利义务并不清楚。”王庆善法官表示，《物权法》并没有将让与担保规定为物权，但其合同仍属于债权性质的合同。合同中关于让与担保的约定归于无效，不产生物权效力，却并不影响合同的其他条款的效力。如果合同约定了对担保物作出如何处理以偿还债务的方式，应当认定为有效约定。然后按约定处理担保物，以偿还债务人的债务，确保债权人债权的实现。本案中，原被告双方应按照诚信交易的原则，依据合同的约定，被告及时偿还70万元欠款，原告应妥善保管两辆担保汽车，并在获得欠款后及时归还。